Prosessuelle feil ved hovedforhandlinger i sivil sak.

[Gjest 751bb...b8e]

Ved gjennomføring av hovedforhandling (13.11.2020) av en sak om samvær der den ene parten A var selvprosederende opplevde han at han ble avbrutt og at han ikke fikk den tid som tidsplanen la opp til. Tidsplanen la om til 20 minutter utspørring av de sakkyndige psykologene, men han fikk i praksis bare 9 minutter.  Dommeren uttalte i hovedforhandlingene at prosessfullmektigene fikk 15 minutter til utspørring av de sakkyndige, mens hun  i tidsplanen som var sendt partene 2 dager før hadde oppgitt 20 minutter.  

A mener at denne feilen medførte at han ikke fikk tid til å stille avgjørende spørsmål til de sakkyndige. - Som feks: På hvilket faglig grunnlag gikk de i mot hans påstandsgrunnlag?  (Far hadde en påstand om at datteren selv skulle bestemme når hun var blitt 14,5 år og at det skulle være en frivillig opptrappingsplan frem mot samvær / subsidiær påstand var samvær etter rettens skjønn) - Mor påsto at det kun skulle være samvær hvis barnet selv ville. De sakkyndige uttalte at det barnet kunne tilbys samvær ved at hun selv oppga lyst til å ta kontakt med ungdomspsykiatrisk klinikk for kontakt med far. 

SPØRSMÅL 1: KAN DET ANFØRES AT RETTEN OG DOMMEREN PÅ NOE VIS BEGÅR EN SAKSBEHANDLINGFEIL NÅR DOMMEREN UNNLATER Å GI FAR DEN TID (20 MINUTTER) HAN ETTER TIDSPLANEN VAR BLITT LOVET AV DOMMEREN FØR HOVEDFORHANDLINGENE?  

SPØRSMÅL 2: HAR RETTEN EN PLIKT TIL Å RETTE SLIK FEIL PÅ NOE VIS JF. TVL. § 16-5? 

SPØRSMÅL 3: KAN FAR A ETTER DOM KREVE AT STATEN BLIR ERSTATNINGSANSVARLIG FOR DETTE HVIS HAN GÅR PÅ TAP JF. TVL. § 20-12

Etter første gang å ha hørt de sakkyndiges forslag til samvær i selve hovedforhandlingene, tilbød A motparten B forlik basert på de sakkyndiges uttalelse.  Motparten B avviste dette kravet med bakgrunn i at de mente A hadde ansvaret for at det var kommet til sak og at han derfor måtte betale sakens omkostninger. A gikk da tilbake til prinsipale  påstand om samvær ved at barnet selv bestemmer når hun er 14,5 år og at det er en opptrappingsplan basert på frivillighet fra barnet frem til da.  

A mener han ikke er skyldig i at det er kommet til sak da han før det kom til sak la frem et forslag til samvær som var svært moderat (6 x 3 timer der datteren på 13 år og venner blir med på pizzarestaurant i året) og barnet selv bestemmer når hun er 14 år. A viste også til at de hadde en gjeldene avtale som sier under punkt 8 at problemer knyttet til samvær skulle løses på familiesenteret. Motparten hadde ikke foreslått å løse dette gjennom denne instansen.  Før første rettsmøte 6.3.20 uttalte den første sakkyndige i sitt notat at datteren syntes det var greit å være med pappa når venner var der. A foreslo derfor at datteren skulle bestemme samvær når hun ble 14 år og at det annenhver måned kunne være samvær på ved at far betalte pizzabord for datteren og venner på peppes Hvis datteren ville at far skulle være med, sto hun fritt til å velge dette. Motparten B gikk i mot dette forslaget og skrev (18.03.20) 

«Slik ting har utviklet seg, er det helt grunnleggende for en løsning i saken at det er Mari som selv må ta initiativ til
samvær, eller samtykke til konkrete forslag til samvær fra din side».

Far A kunne derfor ikke forstå hvordan eller hvorfor motparten B kunne ta saken inn for retten ved stevning ettersom jo far hadde foreslått en løsning som var basert på barnets frivillighet og barnet selv skulle ta initiativ til samvær. Etter mottatt brev fra motparten den 18.03.20 skrev far brev til motpartens B sin advokat og uttalte at han ikke kunne forstå hvorfor de ville gå til sak når han hadde utformet et forslag basert på barnets frivillighet. Far viste til barneloven § 49 

"Advokatar som har saker etter kapitlet her, bør vurdere om det er mogeleg for partane å kome fram til ei avtaleløysing. Advokaten skal opplyse foreldra om høvet til mekling" . Far hadde i etter motpartens brev av 18.03.2020 også vist til tvisteloven § 5-4 hvor det går frem at man skal forsøke å finne frem til minnelige løsninger.  

Når motparten ikke gikk på forlik basert på de sakkyndiges uttalelse i deres rapport og hva de sakkyndige uttalte i hovedfforhandlingene, er dette realtert til at de mente far A måtte bære sakens omkostninger. 

I sin prosedyre viste far A til at høyesterettsdom hvor det går frem at den som har hovedomsorgen har en plikt til aktivt å medvirke til samvær og til at mor bevislig ikke hadde medvirket til et slikt samvær i denne saken. Videre viste far til at han hadde gode grunner til å få saken prøvd ettersom han viste til en lagmannsrettdom hvor en datter på 13 år (samme alder som hans egen datter) og som hadde sterk motvilje mot samvær, allikevel hadde fått samvær med sin far og det på tross av at datteren ikke hadde sett sin far på 4 år. Videre viste far at han mente det var en saksbehandliingsfeil at ikke retten ved første rettsmøte den 18.03.20 hadde oppnevnt sakkyndig psykolog etter barneloven § 61-3. Far anførte at det forhold at retten senere ved ny dommer velger å oppnevne sakkyndig etter bl. § 61-3 underbygger fars påstand om at unnlatelse av å oppnevne sakkyndig i første rettsmøte av 18.03.20 var en saksbehandlingsfeil. 

SPØRSMÅL 4: LØPER FAR NOEN RISIKO FOR Å BETALE MOTPARTENS SAKSOMKOSTNINGER?

SPØRSLÅL 5: FAR MENER AT MOTPARTEN ER Å BEBEDREIDE FOR AT DET KOM TIL SAK OG BURDE UNNGÅTT DETTE VED Å INNGÅ FORLIK MED FAR ETTER AT FAR FORESLO SAMVÆRSLØSNING  I MARS 2020 BASERT PÅ BARNETS EGET SAMTYKKE. DETTE OG I TRÅD MED HVA MOTPARTEN HEVDET.  HAR FAR NOEN FORM FOR RETTSLIG GRUNNLAG FOR Å HEVDE DETTE JF. BARNELOVEN § 49?
 

Anonymous poster hash: 751bb...b8e

[krikkert]

En saksbehandlingsfeil er en feil retten begår ved behandlingen av en sak. I korte trekk kan man si at saksbehandlingsfeil er alle feil som ikke gjelder lovanvendelse eller bevisbedømmelse. For saksbehandlingsfeil er det skjerpede krav til anke - saksbehandlingsfeil tillegges bare virkning etter tvisteloven § 29-21 hvis feilen kan ha hatt betydning for dommen. Det legges da vekt på hele den samlede prosessen. 

1) At man fikk for kort tid til å stille spørsmål til de sakkyndige vil kunne være en saksbehandlingsfeil, men merk at retten etter tvisteloven § 9-13 har rett til å regulere hovedforhandlingen og har plikt til å sørge for at den skjer konsentrert og forsvarlig uten unødig tidsspille. Saksforberedende beslutninger er ikke bindende ved hovedforhandlingen etter § 19-10, så at du ble lovet 20 minutter men fikk mindre tid er ikke nødvendigvis noen saksbehandlingsfeil. 

Hvis spørsmålene man ønsket å stille ikke ville fått betydning for resultatet vil imidlertid en saksbehandlingsanke ikke føre frem. Da må man anke over bevisbedømmelsen. 

2) Tvisteloven § 16-5 regulerer retting av partenes (og prosessfullmektigenes) mangelfulle handlinger, ikke rettens. Slik du har beskrevet det har ikke retten brutt et løfte eller en avgjørelse, den har omgjort en avgjørelse til din ugunst, og det har den lov til å gjøre. 

3) I praksis nei. I slike saker er grunnvilkårene i tvisteloven § 20-12 første ledd bokstav b at 1) du må ha vunnet frem ved anke, og 2) tingretten må være "vesentlig å bebreide", og sistnevnte vil sjelden være oppfylt. 

4) Ja, far løper en viss risiko for å måtte betale motpartens omkostninger hvis motparten vinner fullt ut eller i det vesentligste. Det gjør man alltid, selv om risikoen er lavere i barnesaker. 

5) Etter tvisteloven § 20-3 tredje ledd kan man helt eller delvis fritas for erstatningsansvar hvis "tungtveiende grunner gjør det rimelig". Dette er hovedkriteriet. Ett forhold man skal legge vekt på er "om den vinnende part kan bebreides for at det kom til sak eller har avslått et rimelig forlikstilbud". Her sikter man til at den vinnende part f.eks. har holdt tilbake faktaopplysninger eller har vært uvillig til å medvirke til drøftelser med sikte på å komme til enighet utenom saksanlegg etter tvisteloven § 5-4. 

Merk at "vi ble ikke enige" er ikke det samme som "de ville ikke drøfte". Hvis man ikke ville blitt enige uavhengig av om man drøftet kan ikke den vinnende part bebreides at det kom til sak. Alternativet "avslått et rimelig forlikstilbud" forutsetter at forlikstilbudet er rimelig. For at det skal være det må det ligge så nært opp mot det som faktisk ble resultatet i dommen at det var urimelig å pådra saken ytterligere omkostninger. 

[Gjest 751bb...b8e]

I begynnelsen av september skrev motpartens advokat følgende:

«Fra denne side ville vi for vår del vært innstilt på å kunne inngå et rettsforlik i saken i tråd med de klare råd som fremgår av de sakkyndiges rapport, også uten å legge inn forutsetning om dekning av saksomkostninger».

I selve hovedforhandlingene sist fredag fremla far forlikstiilbud i tråd med de sakkyndiges forslag til tiltak. Det var da en forutsetning for far at partene dekker sine egne saksomkostninger.Far gjorde dette fordi han overordnet sett ønsker at datteren får ro i sit liv og at den sakkyndige uttalelsen var nødvendig for å utrede saken.etter slik utredning forelå var far villig til å inngå forlik basert på de sakkyndiges  konklusjon. Motparten gikk da i mot fars forlikstilbud. Dette ble begrunnet med at far måtte betale motpartens saksomkostninger fordi motparten mente at far var skyldig i at det var kommet til sak. 
 

far opprettholdt da sin initielle påstand om at datteren selv skulle bestemme når hun blir 14,5 og at det kunne være en opptrappingsplan basert på frivillighet fra datteren og subsidiært samvær basert på rettens skjønn. 

Hvordan stiller det seg ved videre rettslig behandling at motparten går i mot sitt eget forslag til løsning av saken fra begynnelsen av september og samtidig kreve far ilagt saksomkostningene når far søkte forlik som motparten tidligere  i september uttalte at de ville inngå uten forutsetning om at far skulle dekke deres saksomkostninger? 
 

kan dette hevdes å være prosessdrivende? 

Anonymous poster hash: 751bb...b8e

[krikkert]

Nei, det vil jeg ikke karakterisere det som. Selv om motparten ville forlike uten saksomkostninger i september - som slik jeg forstår det var under saksforberedelsen og i god tid før hovedforhandling - kan det ikke holdes mot dem at de ikke vil forlike uten saksomkostninger når hovedforhandlingen er påbegynt. 

For det første har man tidsaspektet - den underliggende situasjonen kan ha blitt en annen mellom september og november. For det andre har man kostnadsaspektet. Betydelige deler av kostnadene i en rettssak påløper etter avsluttet saksforberedelse ved forberedelse til hovedforhandling - det er kostnader man kunne ha spart i september, men som i november er påløpt.  Det er forskjell på å be motparten svelge 50k på egen regning og å be motparten om å svelge 100k, for å bruke eksempeltall. For det tredje - mindre relevant her - har man en bedre følelse for hvor saken går hen, og hvor sikker eller usikker en seier faktisk er. 

[Gjest 751bb...b8e]

krikkert skrev (16 minutter siden):

Nei, det vil jeg ikke karakterisere det som. Selv om motparten ville forlike uten saksomkostninger i september - som slik jeg forstår det var under saksforberedelsen og i god tid før hovedforhandling - kan det ikke holdes mot dem at de ikke vil forlike uten saksomkostninger når hovedforhandlingen er påbegynt. 

For det første har man tidsaspektet - den underliggende situasjonen kan ha blitt en annen mellom september og november. For det andre har man kostnadsaspektet. Betydelige deler av kostnadene i en rettssak påløper etter avsluttet saksforberedelse ved forberedelse til hovedforhandling - det er kostnader man kunne ha spart i september, men som i november er påløpt.  Det er forskjell på å be motparten svelge 50k på egen regning og å be motparten om å svelge 100k, for å bruke eksempeltall. For det tredje - mindre relevant her - har man en bedre følelse for hvor saken går hen, og hvor sikker eller usikker en seier faktisk er. 

Et moment som jeg glemte å nevne er at far ble langtidssykemeldt i august og var ut av spill som følge av isjas frem til ut i slutten av oktober. Han var da som selvprosederende ikke i stand til å ivareta sitt tarv.  Det motparten skrev om forlik og de sakkyndiges rapport ble skrevet den 4..9.20. Den 4.11.20 søkte far å få saken forlikt basert på motpartens ønske og føringer i den sakkyndige rapporten. han skrev da: 

"Det er at jeg gir M en time hos frisøren annenhver måned feks med start i desember videre i februar, april, juni, august,
mens jeg gir henne en tur på pizza-restaurant annenhver måned med start i januar, så i mars, mai og juli. Når M  er fylt 14 år, mener jeg hun er stor nok til selv å bestemme hvilket samvær hun vil ha med meg. Uavhengig av hvilken beslutning Mari da kommer frem til, vil jeg da selvsagt respektere hennes standpunkt".

På tross av at far mente hans forslag til minnelig løsning av 4.11.20 var i tråd med de sakkyndiges uttalelse i deres rapport gikk motparten mot fars forslag til minnelig løsning. Saken kom opp til hovedforhandling kun 9 dager senere. fra 4.9. til 4.11. hadde ikke far anledning til å  svare grunnet sykdom.  Det rettslige status quo var frosset. Når saken blir varm 4.11.20 tilbyr far forliksløsning helt i tråd med de sakkyndiges uttalelse i deres rapport om at barnet ikke måtte tvinges. Når da motparten fra denne dato går videre med saken til hovedforhandling den 13.11 er det i realiteten 9 dager som har gått fra far er blitt frisk. Motparten har da kun sendt inn et prosess-skriv hvor de går i mot fars forlik. 

Motparten angriper en gjeldene avtale uten å gå inn på  et rimelig forlik. Når far da helt i tråd med de sakkyndiges uttalelse og konklusjon i retten  tilbyr forlik i tråd med de sakkyndige og hva motparten selv uttalte den 4.9 er det vanskelig for meg å se hvordan far skal stilles prosessøkonomisk til ansvar for motpartens saksomkostninger. 

Av hensyn til at barnet får ro, ønsker far nå trekke seg ut av saken med minst mulig risiko for å betale motpartens saksomkostninger. Dom avventes innen 11 dager.

Hva bør være fars rettslige strategi gitt at han ønsker å unngå å bli ilagt motpartens saksomkostninger? 

Anonymous poster hash: 751bb...b8e